Aplicação da teoria da reserva do possível às operadoras de saúde

Por Leonardo Brito Barros

A Constituição Federal de 1988 garante aos cidadãos brasileiros uma série de direitos e garantias sociais e individuais a serem providenciadas pelo Estado, principalmente no tocante ao direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana. Ocorre que, cumprir essa previsão constitucional fazendo com que todos os brasileiros possam usufruir destes direitos e garantias é uma grande e difícil peleja enfrentada pelo Estado.

Isto porque, para garantir a todos os cidadãos brasileiros o direito à saúde em sua integralidade e na individualidade de cada indivíduo, é necessário dispor de um orçamento gigante previsto apenas para este fim.

Como é notório, os recursos financeiros estatais são limitados e finitos, sendo estrategicamente planejado como ocorrerão os gastos, inclusive com previsões legais de percentuais mínimos para cada área social.

Dessa realidade, infelizmente e invariavelmente, o Estado não consegue garantir a todos a integralidade do direito constitucional de acesso à saúde, e desse modo, os recursos necessitam ser investidos estrategicamente, tendo o gestor público que realizar escolhas para garantir acesso à saúde ao maior número de pessoas possíveis.

Neste diapasão, o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 8º, previu, em plena consonância à Carta Magna de 1988, o dever de o magistrado promover e resguardar a dignidade da pessoa humana de forma proporcional e razoável.

No mesmo sentido deste disposto, a Teoria da Reserva do Possível, em breve resumo, prevê que a concretização de direitos constitucionais, como o direito à saúde, em sua forma integral, ao indivíduo deve ser subordinada a possibilidade de o Estado de fazê-la de maneira proporcional e razoável, a fim de não prejudicar os demais cidadãos ao garantir apenas a poucos que demandam alto investimento de recursos.

Neste sentido, o Poder Judiciário brasileiro admite a utilização da denominada Teoria da Reserva do Possível no julgamento de demandas judiciais que envolvam pedido para custeio de tratamento de alto custo pelo Poder Público, com o fito de não prejudicar o atendimento a toda uma gama de pessoas em razão do fornecimento de um tratamento altamente oneroso para poucos.

Apesar de admitir a referida teoria no julgamento de casos envolvendo o Poder Púbico, os Juízes, Desembargadores e Ministros não utilizam a mesma linha de pensamento do artigo 8º do Código de Processo Civil quando da apreciação de demandas em face às Operadoras de saúde.

Inicialmente, é imperioso destacar que para a efetiva prestação jurisdicional, com um processo justo, é essencial que o magistrado se atenha sempre ao princípio constitucional e direito fundamental da dignidade da pessoa humana, aplicando-a de forma justa, razoável e proporcional a cada caso concreto. Assim, ao mesmo passo em que o Magistrado deve promover e resguardar a dignidade da pessoa humana ao conduzir, processar e julgar os processos, este não pode, em decisões individuais, comprometer outros indivíduos não relacionados ao caso levado a sua judicie.

O maior exemplo prático desta dicotomia é a supramencionada Teoria da Reserva do Possível. Que será evidenciada a seguir.

Pois bem, é evidente que recursos financeiros são limitados e finitos, assim, se faz de extrema importância o devido e rigoroso controle e gestão destes recursos.

A Constituição Federal de 1988, de alguma maneira, garantiu direitos fundamentais aos brasileiros a serem providos pelo Poder Público. Contudo, sabemos que nenhum gestor brasileiro, seja no âmbito federal, estadual ou municipal, conseguiu garantir a população todos os direitos sociais previstos em nossa Carta Magna com os recursos disponíveis para tanto.

É de clareza lunar a necessidade de elaboração de forte planejamento de gastos por parte do Poder Público para tentar prover direitos fundamentais a maior quantidade possível de indivíduos.

Ainda assim, mesmo realizando planejamento estratégico e o cumprindo rigorosamente, o gestor dos recursos financeiros estatais necessita realizar determinadas escolhas inglórias.

Diante da clara ausência de recursos financeiros para a efetivação de todos os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal a todos os indivíduos, passou-se a ser utilizado o instrumento da “reserva do possível” na defesa dos interesses do Poder Público.

A reserva do possível, portanto, nada mais é que a limitação do provento de direitos sociais ao orçamento estatal disponível e ao interesse da coletividade.

Observa-se, assim, uma forte ligação entre a reserva do possível e o artigo 8º do Código de Processo Civil vigente, posto que este último, determina que o magistrado promova e resguarde a dignidade da pessoa humana (direito fundamental), sempre de forma proporcional e razoável (clara limitação).

No Brasil, o instituo da reserva do possível já é bastante utilizado no julgamento de demandas relacionadas ao direito à saúde quando a parte ré é o Poder Público., no sentido de ao julgar demandas, o Magistrado, não termine por colocar em risco o atendimento de toda uma população dependente daquele sistema ao proferir uma decisão concessiva de direitos sem observar a proporcionalidade e razoabilidade.

Ocorre que, tal instrumento, também deveria ser aceito nas demandas judiciais que contemplem Operadoras de planos de saúde no polo passivo, posto que a premissa é exatamente a mesma.

Ora, as Operadoras de Planos de Saúde, assim como o Estado, detêm de recursos financeiros finitos e limitados, sendo os gastos estrategicamente planejados de acordo com o prêmio que recebe de cada um de seus beneficiários.

Quando uma determinação judicial impõe ao plano de saúde a cobertura de um medicamento de alto custo, que não consta no Rol de cobertura obrigatória da ANS, que certamente não estava previsto dentre os gastos a serem depreendidos pela Operadora diante dos critérios preestabelecidos, termina por privilegiar o indivíduo que ajuizou a ação, em prejuízo aos demais beneficiários do mesmo plano.

Decisões judiciais deste caráter também trazem impactos econômicos negativos para a Operadora, e consequentemente, para seus beneficiários. Os usuários, reunidos na mutualidade, precisam contar com um plano viável e com o equilíbrio financeiro-atuarial necessário para lhes garantir a assistência contratada. O problema, então, não é só da operadora do plano de saúde. É de interesse geral e coletivo.

A razoabilidade e a proporcionalidade na garantia ao direito à saúde não deveriam ser observadas pelo Poder Judiciário apenas quando a parte demandada é um Ente Público, mas também quando uma Operadora de plano de saúde for ré.

As Operadoras de Plano de Saúde, como já destacados, dispõem de recursos finitos, insuficientes para custear todo e qualquer tratamento que seus beneficiários necessitem, precisando se ater as previsões legais para definir seus gastos, estabelecer o seu custo aos beneficiários e prover a assistência à saúde a estes.

Se o Estado, que detém receitas infinitamente maiores que as Operadoras de Plano de saúde se vale da reserva do possível para impedir que o atendimento de alto custo a poucos indivíduos prejudique todo uma coletividade, nada mais justo que o princípio da reserva do possível também ser aplicado às Operadoras de Planos de saúde.

Portanto, aplicar a teoria da reserva do possível às Operadoras de planos de saúde não significa apenas a equalização às condições estatais, mas na verdade, este é um direito que decorre do artigo 8º do Código de Processo Civil, que não delimita a obrigatoriedade de observação do magistrado a proporcionalidade e razoabilidade ao promover a dignidade da pessoa humana, aos processos em que a parte ré é o Poder Público.

Por todo exposto, resta provado que o magistrado deve estar atento para que suas determinações judiciais concessivas não terminem por gerar um desequilíbrio nos Sistemas de saúde, colocando em risco outros indivíduos diversos das partes processuais.

Assim, ao promover a dignidade da pessoa humana nos processos que envolvam custeio de tratamentos excessivamente onerosos, o Magistrado deve julgar de forma proporcional e razoável para ao garantir o direito de um indivíduo postulante não coloque em risco os demais dependentes daquele Sistema de saúde, seja ele público ou privado, tendo em vista que ambos detêm de recurso finitos e limitados, previamente ordenados, para garantir a assistência legal e contratual aos indivíduos e beneficiários, respectivamente.


*Leonardo Brito Barros, advogado sócio do escritório Bandeira de Mello & Barros, advogado associado do escritório Maurício Carneiro Advocacia, pós-graduando em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, Especialista em Direito Médico e da Saúde pelo Instituto Paulista de Direito Médico – IPDM.